Prisão e outras cautelares
Prisão e outras cautelares
É uma medida cautelar pessoal. Subdivide-se em: prisões e medidas diversas de prisão
Tem a finalidade de prevenir um mal e não punir fato passado. São uma cautela e não uma sanção penal. Somente se justifica a adoção de medida cautelar se houver um risco caso essa medida não seja adotada.
Artigo 5º, LVII, da CF esse dispositivo dispõe que ninguém será considerado culpado sem o trânsito da sentença penal condenatória – presunção de inocência.
O princípio da inocência proíbe qualquer medida punitiva até o trânsito em julgado da sentença, pois a liberdade do agente poderá configurar um risco futuro.
No entanto poderão ser impostas medidas coercitivas antes do trânsito em julgado da sentença, pois a liberdade do agente poderá configurar um risco futuro.
“Artigo 5º, LVI- são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”
Artigo 282, do CPP requisitos das cautelares:
a) Deverá haver necessidade para proteger algum bem que corre risco caso não seja adotado a medida cautelar. Quando houver necessidade para aplicação da lei penal (exemplo: quando houver risco de fuga do réu) ou, investigação ( se a cautelar não for adotada o agente destruirá provas, ameaçará testemunha, prejudicará a apuração dos fatos, etc.) ou, instrução criminal (fase onde se coletam as provas na ação penal) ou para evitar novas infrações (exemplo: o agente possui antecedentes criminais).
b) O juiz analisará a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do acusado ou indiciado.
Decretação das cautelares
Todas as medidas cautelares, exceto a prisão em flagrante, deverão ser decretadas pelo juiz fundamentadamente, podendo decretar tanto na fase de investigação (não poderá decretar de ofício, deverá haver requerimento), quanto na fase da ação penal.
Medidas cautelares diversas da prisão, artigo 319 e artigo 320, ambos do CPP.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
O juiz poderá uma ou mais de uma cautelar ao mesmo tempo (poderá haver acúnulo de cautelares). Durante o curso do processo, o juiz poderá
a) Aplicar mais cautelares
b) Reduzir cautelares
c) Substituir cautelares
Se o indiciado ou réu descumprir cautelares, em último caso, o juiz decretará a prisão preventiva (artigo282, §4º e §º, do CPP).
Prisão cautelar
Prisão cautelar é também chamada de prisão processual. É a prisão cautelar anterior à condenação transitada em julgado, portanto, é uma prisão que ocorrerá na fase do inquérito ou do processo. É prevista no CPP e na lei 7960/89. Possui função preventiva
Prisão penal é posterior à condenação transitada em julgado. É prevista nas leis penais, ou seja, código penal e leis penais. Possui função punitiva.
Espécies de prisão cautelar
Temos 3 espécies
a) Prisão em flagrante é a única forma de prisão que não possui mandado de prisão
b) Prisão preventiva é obrigatório o mandado de prisão
c) Prisão temporária é obrigatório o mandado de prisão
Mandado de prisão é a ordem escrita de prisão emanada de autoridade judiciária, somente juiz o expede (artigo 5º, LXI,da CF).
“Artigo 5º, LXI- ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. “
O mandado de prisão deverá conter:
. nome da pessoa a ser presa
. infração penal que está sendo imputada
. valor da fiança, se fixado
. quem poderá executar a ordem de prisão
O artigo 283, §2º, do CPP diz que o mandado de prisão poderá ser cumprido a qualquer dia e em qualquer hora.
Se for durante o dia, poderá ser cumprido com ou sem o consentimento do morador. Porém a lei determina que se não houver o consentimento do morador, durante o dia, o executor deverá tomar 2 testemunhas e adentrar na casa (invadir) – artigo 293, do CPP.
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.
Tem prevalecido o entendimento de que dia, é o período compreendido entre as 6hs e as 18hs e, noite o período das 18hs às 6hs.
Prisão em flagrante
Deriva do latim “flagare” – arder em chama, dá a ideia de proximidade entre a infração penal e a prisão.
É prisão sem mandado daquele que está cometendo ou logo após ter cometido infração penal. É uma prisão cuja legalidade é verificada pelo juiz, após a realização da prisão.
Sujeito ativo: o flagrante poderá ser (artigo 301, do CPP)
a) Facultativo qualquer um do povo pode prender em flagrante
b) Compulsório as autoridades policiais e seus agentes devem prender em flagrante
“Artigo 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. “
Será competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante a autoridade policial, ou seja, o delegado de polícia da circunscrição onde houver a prisão em flagrante.
Delegado possui atribuição, o juiz possui competência.
Sujeito passivo: é o “fragranciado” aquele que é surpreendido praticando ou logo após ter praticado a ação penal. Em regra, todos podem ser presos em flagrante.
Exceções: não podem ser presos em flagrante:
. menores de 18 anos
. diplomatas estrangeiros
. presidente da república (artigo 86, §3º, da CF)
. autor de crime de trânsito que presta socorro a vítima (artigo 301, do CTB – lei 9503/97).
. parlamentares estaduais e federais – somente podem ser presos em flagrante por crimes inafiançáveis (artigo 53, §2º, da CF)
. magistrados e membros do Ministério Público – somente podem ser presos em flagrante por crimes inafiançáveis.
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
§ 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções:
I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;
II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.
§ 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.
§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.
§ 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.
Questão. Autores de crimes de ação penal privada podem ser presos em flagrante?
Resposta. O CPP não diz nada a esse respeito, mas a jurisprudência entende que poderá haver prisão em flagrante, caso o ofendido ou seu representante, manifestar à vontade em 24 horas. Essa regra também vale para os autores da ação penal pública condicionada à representação.
“Flagrante por apresentação” é o flagrante daquele que espontaneamente se apresenta à autoridade policial, acusando-se de uma infração que acabará de acontecer. A jurisprudência entende que neste caso não caberá flagrante, pois ninguém levou a pessoa presa, mas sim ela apresentou -se espontaneamente.
Espécies de flagrante, artigo 302, do CPP
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Estados de flagrância, pode ser preso em flagrante quem:
. está cometendo a infração
. acaba de cometer a infração
Obs: a doutrina denomina estas duas espécies de flagrante próprio, real ou verdadeiro.
. é perseguido logo após, vindo a ser preso em situação que faça presumir ser ele o autor da infração.
Obs: a doutrina denomina este flagrante como sendo impróprio ou quase-flagrante.
Notem que aqui o agente cometeu a infração e fugiu, está sendo perseguido. A perseguição deve ser logo após o cometimento da infração, de forma ininterrupta, podendo perdurar por mais de 24 horas.
É preso depois na posse de objetos que façam presumir ser ele o autor da infração. Exemplo: encontrado com a arma do crime, está vestido com roupa manchada de sangue.
Obs: a doutrina denomina este flagrante como presumido ou ficto.
Outras espécies de flagrante
Flagrante preparado é um flagrante ilegal. É aquele em que a polícia ou outra pessoa induz alguém a praticar uma infração, já com a finalidade de prendê-lo em flagrante. A pessoa que induz o flagrante é chamada de “agente provocador” (súmula 145, do STF).
“Súmula 145. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. “
Flagrante esperado é um flagrante legal, válido. É aquele em que a polícia sabe que um crime irá acontecer, espera que ele aconteça para prender o agente em flagrante. Não há agente provocador.
Flagrante forjado ou fabricado é aquele em que se “plantam”, forjam provas de um crime inexistente para se prender em flagrante uma pessoa inocente.
Flagrante prorrogado ou retardado também chamado de “ação controlada”. Temos dois dispositivos legais permitindo que policiais se infiltrem em organizações criminosas, são eles: artigos 2º da lei 9034/95 (lei de combate ao crime organizado) e artigo 53, II, da lei 11343/06 (lei de drogas).
A lei permite que diante de situação em flagrante delito, não faça a prisão quando houver a previsão de que mais tarde, poder-se-á realizar a prisão com melhores resultados.
Auto de prisão em flagrante, artigo 304 a 306, do CPP
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
§ 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
§ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
§ 4o Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Cabe ao delegado fazer uma primeira análise, acerca da situação de flagrância
O delegado em primeiro momento ouvirá informalmente as partes, e somente lavrará o flagrante em caso de suspeita de cometimento do crime.
Se não houver situação de flagrante delito o delegado deverá relaxar a prisão em flagrante, não se lavra o auto.
Se houver a situação flagrante delito, ele lavrará o auto, e terá que tomar algumas providências.
a) Comunicação da família do preso ou pessoa indicada por ele (artigo 5º, LXIII, da CF) e advogado. Não é necessário o comparecimento dessas pessoas para a lavratura do auto.
b) Oitiva do condutor (artigo 304, do CPP) quem apresentou o preso ao delegado. Ele será ouvido e receberá do delegado um recibo de entrega do preso à delegacia.
c) Oitiva de 2 testemunhas. Caso haja apenas uma testemunha e o condutor. O condutor será “classificado como primeira testemunha e condutor”. Caso não haja testemunhas, serão ouvidas as testemunhas de apresentação ou instrumentais ou indiretas.
d) Oitiva da vítima (se possível)
e) Interrogatório
f) Encerramento do auto de prisão em flagrante com as assinaturas. Se o preso não quiser ou não puder assinar o auto, este será assinado pelas testemunhas instrumentais ou fedatárias.
Testemunhas instrumentais: são as testemunhas de apresentação, quando não há testemunhas do fato.
Testemunhas instrumentais: são aquelas testemunhas que assinam quando o preso se recusa a assinar.
Comunicações que deverão ser feitas em 24 horas, artigo 306, do CPP
. o delegado comunica os motivos da prisão entregando ao preso a nota de culpa.
. ao Ministério Público: através de entrega da cópia do auto de prisão em flagrante.
. à Defensoria Pública: somente será feita se o preso não indicar advogado. Através de entrega da cópia do auto de prisão em flagrante.
. ao juiz através de entrega da cópia do auto de prisão em flagrante
O juiz analisará a prisão sob dois aspectos (artigo 310, do CPP)
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Legalidade, havia situação de flagrante delito? A conduta era penalmente típica? Foram obedecidas as formalidades do auto de prisão em flagrante?
Se a prisão for ilegal, o juiz relaxará a prisão em flagrante. Relaxamento pressupõe ilegalidade na prisão.
O relaxamento é irrevogável e o ex-preso não fica vinculado a obrigações (salvo se o juiz decretar outra cautelar – como medida autônoma).
Se a prisão for legal, o juiz analisará a prisão sob o aspecto da necessidade.
c) Necessidade: se o juiz verificar que a prisão é desnecessária:
. dará a liberdade provisória sem fiança ou outras cautelares em 3 hipóteses
. quando a liberdade provisória for obrigatória, quando não há previsão de pena privativa de liberdade para aquele crime
. quando nenhuma cautelar for necessária
. quando o agente está claramente acobertado por excludente de antijuricidade (artigo 310, parágrafo único, do CPP). Legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal.
Dará liberdade provisória cumulada com fiança ou cautelares diversas da prisão (hoje a lei traz 10 cautelares diversas da prisão).
Se o juiz verificar que a prisão é necessária: o juiz não manterá mais o flagrante, ele converterá o mesmo em prisão preventiva (se cabível).
Prisão preventiva, artigo 311 a 316, do CPP.
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)
Se justifica quando a prisão é estritamente necessária. Os pressupostos da prisão preventiva são (artigo 312, do CPP)
. existência de prova do crime
. indícios de autoria
Requisitos
Risco na liberdade do agente para: a ordem pública, ordem econômica, instrução criminal, aplicação da lei penal.
A prisão preventiva poderá ser imposta se houver o descumprimento de outras cautelares (artigo 312, parágrafo único, do CPP).
Prisão, artigo 311 a 316, do CPP.
1- Proteção da ordem pública: gravidade objetiva do fato, clamor público e periculosidade do agente.
Gravidade objetiva do fato: é uma circunstância inerente à perversidade do agente.
Clamor público: um bom exemplo é o caso do Pimenta Neves.
Periculosidade do agente: o agente possui antecedentes criminais
2- Proteção da ordem econômica: é a mesma explicação da ordem pública, mas agora voltada para a área econômica.
3- Conveniência da instrução criminal: elementos que indiquem que a prova está sendo turbada (ameaça, destruição de documentos, etc.)
4- Assegurar aplicação da lei penal: em caso de fuga
Artigo 313, do CPP – este artigo faz as ressalvas da preventiva. Caberá prisão preventiva nos crimes dolosos:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Quando a pena for superior a 4 anos (pena máxima de 1,2,3 e 4 não será possível a prisão preventiva).
Ao examinar um crime único, é simples, basta olhar a pena máxima. Exemplo: artigo 155, caput, do CP – pena de 1 a 4 anos não permite a prisão preventiva).
Quando houver concurso de crimes é necessário:
. concurso material: somamos as penas máximas e, senão ultrapassar 4 anos, não se permite a prisão preventiva.
. concurso formal: A, mediante uma ação, provocou 6 crimes idênticos, dolosos, cada um com pena de 1 a 3 anos. Cálculo: pena máxima 3 + ½ (lapso máximo de crime doloso)= 4 anos e 6 meses, permitindo a prisão preventiva.
. crime continuado: A praticou 20 crimes idênticos, cada um com pena de 1 a 3 anos. Cabe preventiva ? cálculo: pena máxima 3 anos +2/3 (lapso máximo de crime continuado) = 5 anos.
. causa de diminuição de pena: A praticou crime com pena de 2 a 6 anos na forma tentada. Cálculo: pena máxima 6- 1/3= 4 anos não se permite a prisão preventiva.
. circunstância agravante: A praticou o crime com pena de 1 a 4 anos contra sua mãe, causa que agrava sensivelmente a pena. Circunstância agravante jamais poderá elevar a pena acima do máximo.
b- Independentemente da pena máxima, poderá ser decretada a prisão preventiva, quando o agente for reincidente em crime doloso. Reincidente é aquele que pratica crime doloso quando já possui condenação por crime doloso no Brasil ou exterior.
A reincidência perderá a validade se entre a extinção da pena anterior e o novo crime, houver um lapso superior a 5 anos.
c- em crime doloso, qualquer que seja a pena quando for necessária no âmbito da lei 11.340/06 – lei Maria da Penha, no âmbito do Estatuto da Criança e Adolescente, no âmbito da lei 10.741/03 – Estatuto do Idoso e na hipótese de pessoas com deficiência ou mental, decretar prisão preventiva para assegurar a aplicação das medidas protetivas.
Obs: Não se permite a prisão preventiva, se o juiz verificar que existe grande probabilidade de o réu ter agido amparado por uma causa de excludente de ilicitude.
Prisão em flagrante e alternativas do juiz:
1- Presente as circunstâncias, o delegado de polícia decretará a lavratura do auto de prisão em flagrante.
2- Quando a infração tiver pena máxima até 4 anos, o delegado de polícia poderá arbitrar a fiança, que varia de 1 a 100 salários mínimos. O valor poderá ser dispensado (em caso de pobreza), reduzido (até 2/3) ou aumentado até 100 vezes.
3- Não sendo cabível liberdade provisória com fiança, a ser arbitrada pelo delegado de polícia, o auto de prisão em flagrante será remetido imediatamente ao juiz (leia-se 24 horas). Adotar uma das 4 providências:
a) Relaxar a prisão em flagrante (artigo 5º, LXV, CF). Se ocorrer vício material, vício formal ou excesso de prazo. O preso não apresenta nenhum tipo de garantia.
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
b) É caso de medida cautelar, o artigo 319 e 320, do CPP elencam 10 medidas cautelares, e o artigo 282, do CPP exige as mesmas circunstâncias da prisão preventiva. Assim, se houver necessidade de tutelar a investigação ou a ação, o juiz deverá preferir as medidas cautelares, posto que, menos gravosas. O artigo 282, §4º, do CPP dispõe que o juiz tentará “acomodar” as medidas cautelares e, “no último caso” decretar a prisão preventiva.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
c- prisão preventiva o juiz somente poderá decretar, quando presentes as circunstâncias do artigo 312, do CPP e a inadequação das medidas cautelares.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
d- concede a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Conclusão: o delegado decidirá pela lavratura do auto, pela simples adequação do comportamento do agente nas hipóteses do artigo 302, do CPP, e o juiz em seguida, decide se a prisão é concretamente necessária.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
“Habeas Corpus”
1- Definição é remédio constitucional, universal, que possui por objetivo tutelar direito de locomoção de maneira direta ou indireta. Tudo que eventualmente possa comprometer a liberdade de ir e vir, poderá estar sujeito ao “habeas corpus”.
2- Não caberá “habeas corpus” quando a pena for de multa ou tipo penal não tiver pena privativa de liberdade.
3- Legitimidade para impetração de “habeas corpus” qualquer pessoa poderá impetrar “habeas corpus”, inclusive o próprio paciente, não depende de advogado. Menor de idade, louco e pessoa jurídica poderá impetrar.
4- Quem poderá ser paciente, qualquer pessoa brasileira ou estrangeiro
5- Quem poderá figurar como coator qualquer autoridade (policial e judicial), e qualquer pessoa física.
Obs: a definição do coator é importante para saber onde será impetrada a ordem, que será sempre perante a autoridade judiciária hierarquicamente superior.
Súmula 691, STF, dispõe que o STF não conhecerá de “habeas corpus” decorrente de liminar indeferida por Tribunal Superior. Tal súmula não é rígida, cada ministro, de acordo como caso concreto, decidirá se afastará ou não sua incidência.
“Súmula 691. Não compete ao STF conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido o tribunal superior, indefere a liminar. “
6- Tipos de “habeas corpus”
. repressivo ou liberatório: o paciente está preso. O impetrante apontará a coação e postulará o alvará de soltura.
. preventivo está por ser preso como ou sem ordem judicial. No primeiro caso – com ordem – é de ser expedição contramandado de prisão, no segundo caso, não existe ordem, salvo conduto.
7- Modalidades de “habeas corpus”
. quando não houver justa causa (para o inquérito, para a ação, prisão e medidas cautelares).
. quando alguém estiver preso por mais tempo que determina a lei (excesso de prazo).
. ordem de juiz incompetente
. cessou o motivo que determinou a coação
. não foi arbitrada fiança
. processo manifestadamente nulo
. quando estiver extinta a punibilidade
Conclusão: o “habeas corpus” poderá ser impetrado a qualquer momento, mas será medida subsidiária, pois não substitui o recurso regular.
___STF_
_STJ___/
_TS-TRF___/
DELEGADO___JUIZ DE 1 ºINSTANCIA__/