Provas em Processo Penal

O juiz não poderá formar sua convicção com prova ilícita derivada (contaminada). O processo penal adotou a teoria da árvore dos frutos envenenados, que entende como sendo ilícita toda prova que foi colhida após a prova contaminada. A teoria é sistemática.

 

Histórico

Constituição Federal de 88 – artigo 5, XII, da CF. A interceptação telefônica depende de lei e autorização pelo juiz.

 

“Artigo 5º, XII- é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. ”

 

HC 69.912RS, relator Sepúlveda Pertence 1º votação: 6 x5 – são válidas as interceptações, 2º votação 5x5. Na hipótese de empate, prevalecerá a tese da defesa. Pela primeira vez foi reconhecida a teoria da árvore dos frutos envenenados.

 

Exceções

É possível utilizar prova ilícita “ pro reo”, 100% válida a prova.

É possível utilizar prova ilícita, excepcionalmente “pro societate”, assim poderemos utilizar a :

 

Proporcionalidade ou razoabilidade: HC 70841, Relator Celso de Melo. Exemplo 1: carta enviada para fora do presídio. Violação de carta pelo diretor do presídio. Plano para matar juiz de direito. O meliante alega violação de correspondência, excepcionalmente a prova será válida

 

“ Artigo 5, XIII- é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. ”

 

 

Exemplo 2: HC 84301. Relator Joaquim Barbosa; João Carlos da Rocha teve 363 dias de interceptação telefônica. Ele alegou excesso de prazo dizendo que a lei prevê 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias. O STF entendeu que a interceptação é válida, desde que haja motivação.

 

Teoria da “independent source”: fonte independente, é possível o convívio de prova ilícita com prova lícita, desde que, tenha sido obtida por uma fonte independente (desde que não haja nexo causal). A teoria é plenamente acolhida pelo STF (artigo 157, do CPP).

 

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Teoria da “ inevitável discovery" descoberta inevitável. O juiz constata que a prova é ilícita, mas, porém, faz o seguinte raciocínio. Se a polícia fizer uma investigação rotineira, chegaria na prova de qualquer maneira? A descoberta da prova seria inevitável? Se sim a resposta, a prova será válida.

Exemplo: STJ vovó – a família contrata empregada para acompanha-la. Extrato bancário. Conhecimento da acompanhante. Fraude. Passa por irmã da vovó. O banco aceita. Passa um doc. para a conta de co-ré, que saca. Vovó morreu. Único herdeiro, um sobrinho. Banco entrega extrato e doc. protegidos pelo sigilo. Inquérito processo condenação. Prova ilícita por falta de quebra judicial. STJ entendeu que a prova é ilícita, mas o único herdeiro inevitavelmente a obteria no momento do inventario, sendo a descoberta da fraude, inevitável.

 

Prova emprestada

É aquela prova retirada de um processo, para ser utilizada em outro processo, com plena validade jurídica.

Condição de validade. A prova emprestada somente será válida, se o réu do processo onde ela foi extraída, for o mesmo réu do processo onde ela foi juntada. Caso contrário, não será considerada prova emprestada.

 

O STF exige, para validade da prova emprestada, que o réu de ambos os processos seja o mesmo.

Não existe prova emprestada em sede de inquérito policial.

 

Provas em espécie

Exame de corpo de delito e as perícias em geral.

A perícia é utilizada sempre que necessitar de conhecimento técnico em determinado fato.

O exame de corpo de delito e as perícias em geral, serão subscritos por um perito oficial (idade mínima de 21 anos, portador de diploma de curso superior. É o perito oficial. Número mínimo de peritos é 1.

Nas comarcas onde não houver perito oficial, serão nomeados, mediante compromisso duas pessoas que tenham habilitação técnica, idade mínima de 21 anos e portadores de diploma em curso superior. Elas serão chamadas de perito “ad hoc” também chamados de peritos louvados.

1-      Exame de corpo de delito: nos crimes “non transeuntis” (deixam vestígios) é imprescindível o exame de corpo de delito direto, ou indireto (quando desaparecem os vestígios).

 

Exame de corpo de delito direto: é aquele feito no local, coisa, ou pessoa na qual o crime de exteriorizou.

 

Exame de corpo de delito indireto: os vestígios desapareceram. A prova da materialidade poderá ser suprida por prova oral testemunhal (artigo 167, do CPP), não podendo suprir o exame a confissão do acusado.

2-      Perícia é uma avaliação técnica, feita para auxiliar a autoridade a compreender o fato criminoso.

 

A perícia é facultativa, e o exame de corpo de delito é imprescindível.

 

O exame de corpo de delito e as perícias podem ser realizadas a qualquer dia e hora, não observando as regras da inviolabilidade do domicílio.

 

Valor probatório relativo (artigo 182, do CPP). O juiz poderá rejeitar o laudo no todo ou em parte, desde que o justifique.

 

“ Artigo 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. ”

 

 

O jurado poderá afastar qualquer laudo, cabendo à parte fundamentar as razões do afastamento.

 

3-      Exame necroscópico será realizado somente quando houver indício de morte violenta, buscando a causa. O CPP orienta o aguardo de horas para a realização o exame, salvo quando pelo corpo não houver nenhuma dúvida do óbito e da causa. Liberado pelo perito, o corpo será inumado (sepultamento).

Exumação somente poderá ser realizada através de ordem judicial.

4-      Exame de leão corporal deverá apontar a gravidade, normalmente dependerá de exame complementar. A falta do exame complementar poderá suprido por testemunha.

A ausência de laudo complementar torna a lesão de natureza leve.

5-      Exame grafotécnico em nenhuma hipótese investigado será obrigado a fornecer padrões de grafia. O delegado de polícia deverá requerer mandado de busca para apreender escritos do investigado onde puder ser encontrado.

Interrogatório

Natureza jurídica é meio de defesa e meio de prova toda vez que o réu optar por exercer a autodefesa.

Será exclusivamente meio de defesa o interrogatório, quando o réu permanecer em silencio (nunca poderá levar em consideração o silencio para prejudicar o réu).

Na fase policial, o indiciado poderá estar acompanhado de advogado, ele somente acompanhará, mas não participará.

O interrogatório policial possui duas partes:

a-       Qualificação, dados sociais, dados familiares, dados de trabalho. Se o réu mentir sobre sua identidade.

Falsa identidade se intitula pessoa que não é. Na condição de réu, se ele auto intitular-se outra pessoa. Todos os doutrinadores bem como o STJ entendem que a conduta é atípica.

b-      Versão para o fato o réu na autodefesa fala o que quiser. O único direito que o réu possui é o de permanecer calado. Pode mentir, mas não é direito.

Denunciação caluniosa, conforme toda doutrina e jurisprudência, no exercício da autodefesa o réu poderá praticar denunciação caluniosa, a conduta é atípica.

 

Interrogatório do réu preso, o interrogatório será no presidio onde se encontra em sala especial, assegurada a garantia e a segurança dos presentes. Não havendo condições de segurança, opresso será interrogado mediante escolta.

 

Formas de interrogatório e confissão

 

1-      Exemplo: réu diz ao juiz quando perguntado sobre o crime “ fui eu! ” – Confissão simples. O réu admite, e não lança nenhuma outra tese.

2-      Exemplo, réu diz ao juiz quando perguntado sobre o crime “fui eu, mas... (legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal, etc.) ” confissão qualificada – réu admite mas lança mão de tese de defesa.

3-      Exemplo réu diz ao juiz quando perguntado sobre o crime “ não fui eu, foi o João! – Testemunha qualificado, não é delação.

4-      Exemplo réu disse ao juiz quando perguntado sobre o crime “ fui eu e o João também! ” – Delação o réu na delação, admite o crime e indica correu (importante para avaliar a delação premiada). A delação somente possui validade na sentença judicial.

Interrogatório por vídeo conferência. Lei 1900/09 aprovado. Tem que haver advogado na sala do fórum. Este tipo de interrogatório é medida excepcional e não dependerá de anuência da defesa, somente o juiz poderá determinar.

O interrogatório por vídeo conferência nas seguintes hipóteses:

Quando houver fundada suspeita de envolvimento do réu em organização criminosa.

Quando houver fundada suspeita de possibilidade de fuga do réu durante trajeto.

Quando o réu estiver com dificuldade de locomoção, em razão de enfermidade ou doença contagiosa.

Quando houver prova que a presença do réu intimidará o depoimento de testemunha.

Quando o réu responder a relevante questão de ordem pública.

 

Necessidade de dois advogados, um no presídio, e outro na sala de audiência e o juiz, terá que fundamentar a excepcionalidade.

 

Réu surdo, a pergunta é formulada por escrito e a resposta será oral.

Réu mudo, é o inverso do mudo.

Réu surdo e mudo, pergunta-se por escrito e responde-se por escrito.

 

Nos procedimentos, o réu será interrogado por último, salvo no rito de tráfico de drogas.

 

Testemunha

 

Qualquer pessoa poderá ser testemunha, independentemente da idade ou condição psíquica.

Não confundir quem poderá ser testemunha com o valor que o juiz irá dar.

 

Única exceção. Diplomata, não poderá ser testemunha nem réu

 

O depoimento será oral, salvo na hipótese do Presidente da República, Vice, Presidente do Senado e o Presidente da Câmara.

 

Regra Geral, a testemunha será compromissada. Não prestam compromissados

 

Menores de anos 14 anos

Quem possui relação de parentesco ou afinidade como réu

Doentes e os deficientes mentais

Vítima

 

O depoimento será prestado oralmente. Vedado trazê-lo por escrito, salvo breves apontamentos.

O depoimento da testemunha em regra, deverá ser oral e baseado na objetividade (a testemunha não poderá relatar suas impressões pessoais). Salvo quando for inseparável do fato.

Exceções daqueles que poderão trazer o depoimento por escrito mudo, surdo, surdo mudo analfabeto, presidente, vice, presidente do senado e da câmara dos deputados.

OBS:  testemunha não poderá trazer o depoimento por escrito, mas a lei permite que ela traga breves apontamentos.

Testemunhas proibidas de depor: algumas pessoas, em razão do cargo, função ou profissão, são obrigadas a manter o sigilo, mas todas podem ser testemunhas.

Estas pessoas poderão ser arroladas como testemunhas, mas são proibidas de depor: padre (equipara-se o pastor) psicólogo, psiquiatra, advogado, médico, tutor e curador. A proibição é relativa, pois o dono do segredo (o réu) poderá autorizar a revelação.

Caso autorize, a testemunha será compromissada; liberada para depor, a testemunha pode se recusar, alegando dispositivo ético que a proteja ou dispositivo eclesiástico.

Falso testemunho, é possível prender a testemunha compromissada na audiência por falso testemunho?

Há duas correntes. Primeira corrente é plenamente possível a prisão em audiência, pois para a prisão em flagrante, basta que estejam presentes uma das circunstancias do artigo, do CPP, especialmente o inciso I (está cometendo a infração penal).

Segunda corrente: não é possível prender em flagrante, pois o “faltoso” poderá se retratar até o momento da sentença.

Adotar a primeira corrente para o concurso.

Questão. Qual é a diferença do depoimento de uma criança, de um débil mental, da mãe do réu e de uma pessoa devidamente compromissada?

Resposta. Não há nenhuma diferença.

Reconhecimento de pessoas ou coisas

Procedimento

O reconhecedor descreverá a pessoa ou coisa a ser reconhecida, terá que constar do auto.

Sempre que possível, serão colocadas ladeadas outras pessoas ou coisas que guardam a mesma semelhança, anotando-se

O reconhecedor é chamado a apontar o reconhecimento ou a coisa, e tudo será formalizado em auto próprio, assinado pela autoridade policial, pelo escrivão e pelo reconhecedor.

 

Havendo receio em depor, a autoridade providenciará para que um não veja o outro.

OBS: não se aplica o inciso III, do artigo 226, do CP em audiência ou no Plenário do Júri.

Artigo 226, parágrafo único, do CPP a doutrina jurisprudência entendem que o dispositivo é absolutamente inaplicável. Não há nulidade se o juiz determina a separação.

 

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no n.º III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

 

Reconhecimento por fotografia

 

Natureza jurídica. Não há previsão legal do reconhecimento por fotografia, é prova documental, sujeito a incidente de falsidade documental.

 

Qual é a validade de prova, valor, de u reconhecimento pessoal positivo?

A prova possui valor probatório relativo.

 

Acareação

Acareação é a colocação de pessoas frente a frente, para que esclareçam pontos divergente relevante para o fato criminoso.

 

Poderá haver acareação na polícia, em juízo ou em Plenário do Júri

Quem pode ser acareado?

Testemunha com testemunha

Vítima com vitima

Réu com testemunha

Réu com vitima

Réu com réu

 

O fato dos acareandos, não prestarem compromisso, não retira a possibilidade de acareação.

 

Delegado de polícia: não pode ser acareado, pois não presenciou o fato, apenas presidiu o inquérito. Salvo se ele foi testemunho de algo.

 

Valor probatório da acareação é relativo.

 

Prova documental

Existem duas definições distintas sobre prova documental

a)       Tradicional: documento é todo escrito, instrumento ou papel que revele a exteriorização de um pensamento sobre fato jurídico relevante.

Escrito é a exteriorização do pensamento na forma de palavras.

Instrumento é um documento que exterioriza o pensamento de fato juridicamente relevante para fazer prova futura (exemplo: instrumento de compra e venda, etc.)

Papel é a exteriorização do pensamento na forma de desenhos (papel). Muito comum se utilizar de desenhos em crimes sexuais contra crianças.

 

b)      Moderna documento é toda exteriorização de pensamento de forma materializada

 

Questão. Quando se permite a juntada de documentos nos autos?

Resposta. A qualquer tempo, exceto no Tribunal do Júri onde o documento tem que ser juntado e, dado ciência à parte contrária, até 3 dias antes do julgamento (artigo 479, do CPP).

 

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

 

 

Não se incluem na proibição, jornais, revistas, periódicos, livros, desde que não trate do fato objeto do julgamento.

 

Incidente de falsidade

O incidente de falsidade documental somente poderá ser efetuado em juízo. O juiz nomeará um perito, para examinar o que está sendo impugnado.

 

Qualquer tipo de prova documental, até mesmo interceptação telefônica poderá ser arguida o incidente de falsidade documental.

 

Resultado:

O perito conclui que o documento examinado é comprovadamente falso. O juiz determina o desentranhamento dos autos e, remessa ao Ministério Público para o oferecimento de denúncia.

 

O juiz que presidir o processo por crime de falso, não estará vinculado, podendo decidir, segundo seu livre convencimento.

 

O perito conclui que o documento examinado não é falso. O processo continuará normalmente.

 

Juntada de documento

 

Poderá ser feita qualquer momento, exceto no Tribunal do Júri, sem respeitar os 3 dias que antecedem o julgamento.